Si existise unha regra de ouro para ser un bo xuíz, ben podería ser esta: nunca des por probado un feito que poida comprometer o sentido que lle queiras dar a unha sentenza. Imos ver un exemplo de boa aplicación desta regra no caso dun emisorista contra SEAGA.
Sentenza do Xulgado do Social nº 2 de Ourense
Nesta sentenza a xuíza non introduce na relación de feitos probados dous deles que poderían resultar determinantes para resolver a favor da demandanda ou do demandante: primeiro, o que se refire a actividade normal da empresa e, segundo, as actividades que habitualmente desenrola o traballador.
Así evita mollarse sobre a posible existencia de fraude de lei ó realizar un contrato por obra ou servizo para realizar actividades normais e habituais da empresa. A empresa escudase para a realización deste tipo de contratos na existencia dunha contrata cun terceiro, a Xunta de Galiza. Esta posibilidade tamén habería que estudala moi a fondo pois, é realmente a Xunta de Galiza un terceiro contratante? Verémolo.
O contrato por obra e servizo e moi restrictivo coa actividade que o traballador debe desempeñar, tendo que limitarse este a realización, única e exclusivamente, daquelas actividades para as que foi contratado. Realizar outras actividades diferentes supón, inexcusablemente, incorrer en fraude de lei e polo tanto, obriga a empresa a transformar o contrato temporal en indefinido.
Esta xuíza, respecto a proba das actividades que o traballador realiza, manifesta na sentenza que
unicamente consta acreditado que nalgunha ocasión, realizaba funcións tales como recoller incidencias no libro diario, anotaba datos nas persoas no control de entradas e saídas, redactaba modelos de partes accidentais, e algunha outra función administrativa, pero ditas funcións eran esporádicas, e facíanse sempre baixo a supervisión e control do técnico da base”.
Como se pode afirmar que estas funcións son esporádicas? Esas funcións son diarias o que resulta esporádico son os incidentes (que non o son tanto, pois todos os días se reflexan varios), as visitas, os accidentes, etc. Amais fixádevos na contradición que xera por na mesma frase a expresión “libro diario” con “funcións esporádicas”; funcións, entre as que se atopa tamén o parte diario de traballo que, como calquera pode imaxinar, se cumprimenta cada día, e que a xuíza evita nomear. Que pretende sinalar con que a actividade se fai baixo supervisión dun técnico? Significa iso que quen supervisa unha actividade é quen realmente realiza a actividade? Non, máis é o que a xuíza parece dicir, confundindo a actividade dun, o que a realiza, na doutro, o que a supervisa.
o feito de que este tipo de traballo constitúa a actividade normal da empresa non determina a conversión do contrato en indefinido [...] xa que o esencial é o carácter temporal da actividade para quen asume a posición empresarial, e no presente caso existe para a demandada unha necesidade temporal de traballo limitada e obxectivamente definida como é a provincia, vixilancia e defensa contra incendios forestais”.
Coido que a xuíza se confunde ó identificar a actividade normal de SEAGA coa que puidese ter, por exemplo, unha axencia de publicidade na contratación dunha campaña de marketing, actividade esta que non ten porque ter un carácter repetitivo no tempo. A actividade a desenrolar por SEAGA, a prevención e defensa contra o lume, é un servizo que se pon en marcha tódolos anos, independentemente de que a Xunta de Galiza o contrate cunha empresa ou outra ou o ofreza directamente. Iso non debe servir de escusa para que os traballadores que prestan ese servizo estean suxeitos ós caprichos que os responsables da administración teñan en cada momento. Como sucede noutro tipo de servizos -públicos (servizo de limpeza) ou privados (seguridade privada)- cando estes son contratados con outras empresas os traballadores da primeira contrata pasan a formar parte do plantel daquela que a sustitúe. Así, os traballadores de SEAGA que realizan ese servizo deben ter a condición de fixos-discontinuos e, si no futuro a Xunta de Galiza asume eses servizos de forma directa ou os contrata con outra empresa, os traballadores terán dereito a optar entre seguir ou non desenrolando a actividade do seu posto de traballo.
Sentenza do Tribunal Superior de Xustiza de Galiza
A primeira Sentenza foi recorrida en suplicación solicitando a introdución de dous feitos considerados probados pola parte demandante e ignorados en Primeira Instancia: un relativo a actividade da empresa, que foi admitido, e outro relativo as tarefas desenroladas polo traballador, rexeitado. Efectivamente, aceptar este feito como probado implicaría, automaticamente, aceptar a existencia de fraude de lei e obrigaría ó Tribunal a resolver de xeito favorable ó traballador. Imos ver como o evitan.
Non procede acceder á adición do feito probado sexto -durante a vixencia do contrato o actor foi ocupado con carácter habitual, amais das funcións de emisorista, en tarefas administrativas e de limpeza do centro de traballo-, toda vez que os documentos invocados en amparo -como o mesmo recoñece no motivo do recurso-, non gozan da consideración de documentos auténticos ós efectos da revisión pretendida. Igualmente debe sinalarse que a testifical non é medio hábil ós efectos revisorios, o remitir directamente o texto legal a documentos auténticos ou periciais.
As probas que se presentan para demostrar as tarefas realizadas polo traballador son copias do traballo realizado por este. Como é posible que un traballador presente copia do seu propio traballo como proba e non llela admitan por ser, precisamente, elaboradas por el mesmo? Como si non vai probar que realiza ese traballo? Amais, as testemuñas, técnico da base e técnico provincial, testemuñas que achega a parte demandada, non o traballador, confirman que eses traballos foron realizados polo traballador e, iso sí, engaden que “supervisados polo técnico”. A xuíza de instancia deulle máis importancia a isto último que o feito de que a empresa non teña contratada persoa algunha para realizar tarefas de limpeza nas bases -nin en ningún outro lado- ou o feito de que o técnico recoñecese uns cuadrantes de limpeza que obrigaba a tódolos traballadores da base independentemente da categoría que tivesen.
E aquí o máis relevante non é que o traballador demostrase ter realizado esas funcións, pois non tiña porque facelo. Era a empresa quen debería probar que non o facía e, non só non o probou senón que tan sequera o intentou. Nos procesos por despedimento rexe a regra de inversión da proba, co cal sería SEAGA quen debería demostrar que eran outras persoas as que realizaba esas tarefas -administrativas e de limpeza-. Non aparece nos feitos probados que SEAGA ocupase a outras persoas nesas tarefas co cal non contradí a demanda do traballador e, polo tanto a sentenza debería ser favorable.
Como o TSXG si aceptou como probada a actividade normal da empresa tivo que explicar porque se lle admite a SEAGA realizar este tipo de contratos. Como era de esperar escúdanse no feito de que se trata dunha contrata.
Estudando algunhas das derradeiras sentencias sobre fraude de lei na contratación atopeime cunha na que se admite a existencia de fraude na contratación por obra ou servizo derivada dunha contrata cando existe un fraude interpositorio (ver sentencia en PDF). Seguindo a pista desta última dei coa definición que o TS fai de fraude interposesorio (ver sentencia en PDF) co cal se chega a conclusión de que en realidade un emisorista en SEAGA e un traballador cedido fradulentamente a Xunta de Galicia.
Segundo a Sentenza do Tribunal Supremo de 4 de outubro de 2007 “no marco das contratas e de empresas auxiliares, rectificando o criterio restritivo inicial, a vixente doutrina unificada admite a celebración de contrato para obra ou servizo cuxo obxecto sexa a realización da actividade contratada con un terceiro por tempo determinado,…
A figura de terceiro e máis que dubidosa. A Xunta de Galiza, a instancia da Consellaría de Medio Rural crea unha empresa, SEAGA, SA, para externalizar un servizo que ela mesma viña prestando de forma directa en colaboración con diferentes concellos. A Xunta de Galicia é o único socio capitalista de SEAGA, SA e o Conselleiro de Medio Rural é, a súa vez, o Presidente de SEAGA,SA. A consellaría, e dicir o Conselleiro é quen encomenda a obra a empresa que el mesmo preside. No suposto concreto das bases aéreas, estas seguen sendo propiedade da Xunta, con tódolos aparellos, emisora, ordenador, luz, Internet,… e. por suposto, quen contrata o helicóptero e a Xunta de Galiza, non SEAGA, SA. E, por último, sinalar que o avogado que defendeu a empresa demandada pertencía a Consellaría de Medio Rural. U-lo terceiro?
… estendéndose a súa duración polo tempo que abarca a contrata, aínda que a súa celebración non estea expresamente prevista no convenio colectivo, pero sempre que non medie fraude interpositorio;…
Segundo o fundamento CARTO da sentenza do Tribunal Supremo de 14 setembro de 2001 “o que contempla o artigo 43 do ET é un suposto de interposición no contrato de traballo. A interposición é un fenómeno complexo, en virtude do cal o empresario real (neste caso a Consellaría do Medio Rural), que incorpora a utilidade patrimonial do traballo e exerce efectivamente o poder de dirección (o conselleiro e a súa vez presidente de SEAGA, SA), aparece substituído no contrato de traballo por un empresario formal (SEAGA, SA). Isto implica, como sinalou a doutrina científica, varios negocios xurídicos coordinados:
1) Un acordo entre os dous empresarios -o real e o formal (a encomenda)- para que o segundo (SEAGA. SA) proporcione ó primeiro (Consellaría do Medio Rural) traballadores que serán utilizados por quen, sen embargo, non asume xuridicamente a posición empresarial;
2) Un contrato de traballo simulado entre o empresario formal e o traballador; e
3) Un contrato efectivo de traballo entre este e o empresario real, pero disimulado polo contrato de traballo formal.
A finalidade que persegue o artigo 43 ET é que a relación laboral real coincida coa formal e que quen é efectivamente empresario asuma as obrigas, que lle corresponden, evitando así que se produzan determinadas consecuencias que solen asociarse á interposición, como son a degradación das condicións de traballo, cando a regulación profesional vixente para o empresario formal é menos beneficiosa para o traballador (non existe convenio colectivo en SEAGA, nin se admite a aplicación do da Xunta de Galicia ó tratarse dunha SA, aínda que propiedade da Xunta de Galicia) que a que rexe no ámbito do empresario real (Convenio Colectivo da Xunta de Galiza), ou a diminución das garantías cando aparecen empregadores ficticios insolventes”.
Pero iso non implica que toda cesión sexa necesariamente fraudulenta ou teña que perseguir un perxurio dos dereitos dos traballadores e de aí a opción que concede o artigo 43 do ET. Así o recoñeceu a Sala nas sentenzas de 21 Marzo de 1997 e 3 Febreiro de 2000, que sinalan que no artigo 43 do ET baixo o concepto común de cesión regulase en realidade fenómenos distintos e entre eles, ós efectos que aquí interesan, debe distinguirse entre cesións temporais de persoal entre empresas reais que non ten necesariamente a finalidade de crear una falsa aparencia empresarial para eludir as obrigas e responsabilidades da lexislación laboral a través dunha empresa ficticia insolvente e as cesións nas que o cedente é un empresario ficticio. O fenómeno interpositorio pode producirse, polo tanto, entre empresas reais no sentido de organizacións dotadas de patrimonio e estrutura produtiva propios.
O problema máis importante de delimitación do suposto do artigo 43 do ET prodúcese en relación coas contratas, cuxa licitude recoñece o artigo 42 do ET. Cando a contrata se concreta nunha prestación de servizos que ten lugar no marco da empresa principal ou arrendataria, non é fácil diferencialas da cesión, o que se agrava porque na práctica recorrese ás contratas como medio formal de articular o acordo interpositorio de facilitación de traballadores entre o cedente e o cesionario e é difícil recoñecer nas circunstancias de cada caso o límite entre un mero subministro de traballadores e unha descentralización produtiva lícita. Por iso, a doutrina xudicial recorreu á aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que non son excluentes, senón complementarios, e que ten un valor indicativo ou orientador
1.- Xustificación técnica da contrata:
Unha sentenza do TSXG avala a Consellaría de Medio Rural para externalizar estes servizos. Agora ben, cumpre analizar pausadamente a mellor forma de facelo e ver si a adoptada é a correcta. Imos ver si se dan as demais condicións.
2.- Autonomía do seu obxecto:
Evidentemente non existe autonomía. Os traballadores de SEAGA poranse a disposición de Medio Rural dende o primeiro día de traballo ata o último. Non se trata dunha actividade que SEAGA poida realizar por si soa sen a coordinación externa de Servizo de Incendios, dependente de Medio Rural.
3.- Aportación de Medios de produción propio
Nas brigadas de terra SEAGA aporta tódolos medios (coche, batelumes, portófonos, EPI’s,…). Nas brigadas helitransportadas as instalacións son propiedade da Xunta de Galicia, quen se fai cargo tamén da luz, internet, emisora, ordenadores, Helicóptero,…
4.-Exercicio dos poderes empresariais:
A empresa non ten capacidade para ordenar os seus traballadores que acudan a un incendio ou a realizar tarefas forestais. Iso correspóndelle en exclusiva a Medio Rural que da as ordes pola emisora de radio a cada brigada.
5.- Realidade Empresarial:
Este punto tamén deixa en evidencia a SEAGA. Creada pola Xunta, socio único, e quen encomenda a contrata. Está presidida polo Conselleiro que é, ademais, quen propón ó Director-Xerente para ser aprobada logo polo consello de administración de empresa.
Amais esta sentenza afirma que “a cesión pode actuar completamente a marxe da realidade das empresas” admitindo a posibilidade de que se trate “de dúas empresas reais”. Tamén estou de acordo co que afirma a sentenza alí citada de 19 de Xaneiro de 1994 pois, ó igual que SEAGA, SA, na campaña de incendios, limita a súa actividade “o subministro de man de obra ou forza de traballo.
É por todo isto que que a administración de xustiza, lonxe de despexar calquera dúbida sobre a contratación irregular que se produce en SEAGA -e que tódolos traballadores que forman parte da empresa poden constatar-, non fai máis que, con estas dúas sentenzas, ampliar dubidas sobre a contración irregular da empresa, primeiro, e, finalmente, sobre as súas propias resolucións xudiciais.
Compartir
Clases pasivas e indemnizacións sociais. Real Decreto 710/2009, de 17 de abril, polo que se desenrolan as previsións da Lei 2/2008, de 23 de decembro, de Orzamentos Xerais do Estado para 2009, en materia de pensións de Clases Pasivas e de determinadas indemnizacións sociais. 
