CON SUBSTANTIVIDADE PROPIA

Cando unha empresa busca persoal para realizar as súas tarefas encargase de contratalo o Responsable de RR.HH. pero cando unha empresa busca un Responsable de RR.HH. quen se encarga de contratalo? Unha boa pregunta, verdade? Da boa ou mala selección dependerá que a empresa teña un Responsable ou un Irresponsable de RR.HH.

Unha das preguntas obrigatorias en toda entrevista para a selección de un Responsable de RR. HH debería ser: que é a substantividade propia?

A substantividade propia é un dos requisitos indispensables para poder realizar un contrato por fin de obra. Pero que é? En Galiza fanse contratos por fin de obra a esgalla, non só na empresa privada senón tamén -e diría que especialmente- na empresa pública e na administración pública. Saben os Responsables -ou Irresponsables, segundo saiban respostar acertadamente a esta cuestión- de RR.HH. o que é a substantividade propia?

Non é algo que veña definido no dicionario -de ningunha lingua, podédelo comprobar- nin en ningún código lexislativo. A substantividade propia e un dos conceptos abstractos, entre milleiros, que se utilizan na redacción de leis. Este aparece no artigo 15.a) do Estatuto do Traballador o sinalar que “…cando se contrate o traballador para a realización dunha obra ou servizo determinados, con autonomía e substantividade propia dentro da actividade da empresa e cunha execución, aínda que limitada no tempo, en principio de duración incerta”. Que é iso?

So hai unha resposta válida a esa pregunta: a que ofrece a xurisprudencia pois, na actualidade, a substantividade propia é un concepto que non ofrece ningún tipo de conflito xurídico entre diferentes sectores doutrinais. Todos están de acordo… agás algúns xuíces de primeira instancia, algúns dos inspectores de traballo e os que en realidade son Irresponsables -e non responsables- de RR. HH. de certas empresas, públicas e privadas, así como de certas administracións.

Toda contratación por fin de obra debe reunir tanto os requisitos esixidos pola lei como pola xurisprudencia (ver Sentenza do Tribunal Supremo de 24 de abril de 2006 sobre Fraude de Lei), sobre todo os esixidos por esta última, que son:

a) Que a obra ou servizo que constitúa o seu obxecto, presente autonomía e substantividade propia dentro do que é a actividade laboral da empresa;
b) Que a súa execución, aínda que limitada no tempo, sexa en principio de duración incerta;
c) Que se especifique e identifique no contrato, con precisión e claridade, a obra ou o servizo que constitúe o seu obxecto; e
d) Que no desenrolo da relación laboral, o traballador sexa normalmente ocupado na execución daquela ou no cumprimento deste e non en tarefas distintas.

Segundo esta Sentenza, así como moitas outras, como por exemplo a Sentenza do Tribunal Superior de Galiza de 10 de xuño de 2008, deixan moi claro que tarefas ten substantividade propia:

Ten substantividade propia dentro dunha empresa -ou administración- tódalas tarefas que non sexan habituais, normais ou permanentes.

Este pequeno detalle marca a fronteira entre un contrato legal e un contrato realizado en fraude de lei (Artigo 6.4 do Código Civil). Que supón para unha empresa un contrato en Fraude de Lei? A obriga de transformar o contrato temporal de fin de obra nun contrato indefinido de acordo co Artigo 15.3 do Estatuto do Traballador:

Presumiranse por tempo indefinido os contratos temporais celebrados en fraude de lei.

… De aí a importancia de saber seleccionar a un Responsable de RR. HH. Non facelo ben sería unha irresponsabilidade por parte do empresario ou responsable político do momento.

Actualización a 6 de outubro de 2008

Achego copia dun artigo moi interesante de José María Lastras publicado en El país e acerca dos contratos de fin de obra en relación coas contratas feitas polas administracións públicas.

clica na imaxe para agrandar

Os Grouchos

Ler Os Grouchos é coma embarcar hacia unha viaxe no tempo, unha viaxe na que se mira de esguello, unhas veces, e de frente, noutras, a realidade nacional galega, a política, a cultura, a natureza, as tradicións (sobre todo o arraigo de malas costumes e a perda das boas),… unha realidade que trata de rebuscar no pasado valores perdidos ó mesmo tempo que albisca un futuro de esperanza.

Iso si, ten Manuel Rivas unha teima co “país portátil” que non comparto. Di Rivas que o pobo de Israel é un “país portatil” porque alí onde está un xudeo coa sua tora está o seu país. É discutibel. Mais hai unha clara diferencia: Israel é un pobo sen terra (a ocupada non conta, pra min) e Galiza e un pobo con terra. É máis. É un pobo totalmente arraigado a sua terra. Ben sei o que quere decir, que levemos a nosa cultura alá onde vaíamos,… mais non podemos levar o noso país, a terra. Galiza sen terra non é país.

Si estou dacordo coa sua visión sobre o bipartito, un mal necesario. Mal porque nos están decepcionando a todos, a socialistas e a nacionalistas; necesario porque a sociedade galega necesitaba poñer fin a un periodo que, ainda que positivo para Galiza, nos últimos tempos afundíase entre as sombras do Prestige… e do caciquismo. Fala Rivas de Estado de Malestar, de contentamento descontente. Esta situación dase porque o bipartito gasta tódalas suas forzas non en gobernar, en “ver” quen dos dous, socialistas e nacionalistas, fai máis pola cidadanía galega, senón en “facer ver” a cidadanía quen é o que máis fai; esquecéndose, moitas veces, de facer algo. É de lamentar. Gástase máis en publicidade que en obras. É o prezo da imaxe, da foto en portada, a diferencia entre a cor e o branco e negro nun xornal. Segundo o que se invirta nos medios de comunicación privados -nos públicos, por certo, so se nota o cambio en que agora os que manipulan son outros- vaise ter máis ou menos espazo… e a máis espazo máis votos. É a diferencia entre ser visibel ou invisibel nunha sociedade marcada pola imaxe. Claro que aquí Manuel Rivas non pode entrar… está a soldo de El País. Fai ben.

Pódense atopar outros moitos artigos, interesantes todos eles, sobre a Cidade da Cultura, a Feira internacional do Libro en La Habana (vaía polémica máis absurda se levantou por isto), a lingua ou o bilingüismo, así como o público recoñecemento a galegos ilustres do pasado e presente da nosa cultura. Ademáis Os Grouchos fai unha gran aportación de citas célebres e non tan célebres de grandes autores da cultura mundial… e todo isto misturado con moita retranca.

Contrato de obra ou servizo determinado

É o que se concerta para a realización dunha obra ou prestación dun servizo, con autonomía e sustantividade propia dentro da actividade da empresa e cunha execución, ainda que limitada no tempo, sexa en principio de duración incerta. É preciso especificar a obra ou servizo que xustifica o uso desta modalidade, non bastando unha mera alusión global á norma xenérica na que se ampara.

Os convenios sectoriais estatais ou de ámbito inferior, incluidos os convenios de empresa, poderán identificar  aqueles traballos ou tarefas que poden cubrirse con este tipo de contratos.

Utilízase a celebración deste contrato para a realización dunha actividade contratada cun terceiro por tempo determinado, extendéndose a súa duración polo tempo que abarca a contrata.

EXCEPCIÓNS:

Segundo a Sentencia do Tribunal Supremo de 4 de outubro de 2007 “no marco das contratas e de empresas auxiliares, rectificando o criterio restrictivo inicial, a vixente doutrina unificada admite a celebración de contrato para obra ou servicio cuxo obxeto sexa a realización da actividade contratada con un terceiro por tempo determinado, extendéndose a súa  duración polo tempo que abarca a contrata, ainda que a súa celebración non esté expresamente prevista no convenio colectivo, pero sempre que non medie fraude interpositorio;…
Segundo o fundamento CUARTO da Sentencia do Tribunal Supremo de 14 setembro de 2001 “o que contempla o artigo 43 do ET é un suposto de interposición no contrato de traballo. A interposición é un fenómeno complexo, en virtude do cal o empresario real, que incorpora a utilidade patrimonial do traballo e exerce efectivamente o poder de dirección, aparece sustituido no contrato de traballo por un empresario formal. Isto implica, como sinalou a doctrina científica, varios negocios xurídicos coordinados:

1) Un acordo entre os dous empresarios -o real e o formal- para que o segundo proporcione ó primeiro traballadores que serán utilizados por quen, sen embargo, non asume xurídicamente a posición empresarial;

2) Un contrato de traballo simulado entre o empresario formal e o trabajador; e

3) Un contrato efectivo de trabajo entre éste e o empresario real, pero disimulado polo contrato de traballo formal.

A finalidade que persegue o artigo 43 ET é que a relación laboral real coincida coa formal e que quen é efectivamente empresario asuma as obligaciones, que lle corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que acostuman a asociarse á interposición, como son a degradación das condicións de traballo, cuando a regulación profesional vixente para o empresario formal é menos beneficiosa para o traballador que a que rixe no ámbito do empresario real, ou a disminución das garantías cando aparecen empregadores ficticios insolventes”.

“Pero iso non implica que toda cesión sexa necesariamente fraudulenta ou teña que perseguir un perxuicio dos dereitos dos traballadores e dahí a opción que concede o artigo 43 do ET. Así o recoñeceu a Sala nas Sentencias de 21 Marzo de 1997 e 3 Febreiro de 2000, que sinalan que no artígo 43 do ET baixo o concepto común de cesión regulanse en realidade fenómenos distintos e entre eles, ós efectos que aquí interesan, debe distinguirse entre cesións temporais de persoal entre empresas reais que non ten necesariamente a finalidade de crear una falsa apariencia empresarial para eludir as obrigas e responsabilidades da lexislación laboral a través dunha empresa ficticia insolvente e as cesións nas que o cedente é un empresario ficticio. O fenómeno interpositorio pode producirse, por tanto, entre empresas reais no sentido de organizaciones dotadas de patrimonio e estructura productiva propios.

O problema máis importante de delimitación do suposto do artígo 43 do ET prodúcese en relación coas contratas, cuxa licitude recoñece o artígo 42 do ET. Cando a contrata se concreta nunha prestación de servizos que ten lugar no marco da empresa principal ou arrendataria, non é fácil diferencialas da cesión, o que se agrava porque na práctica recúrrese ás contratas como medio formal de articular o acordo interpositorio de facilitación de traballadores entre o cedente e o cesionario e é difícil recoñecer nas circunstancias de cada caso o límite entre un mero suministro de traballadores e unha descentralización productiva lícita. Por iso, a doctrina xudicial recurriu á aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que non son excluintes, senon complementarios, e que ten un valor indicativo ou orientador, podendo citarse, entre eles, a xustificación técnica da contrata, a autonomía do seu obxeto, a aportación de medios de producción propios (Sentencia de 7 Marzo 1988), o exercicio dos poderes empresariais (Sentencias de 12 de Setembro de 1988, 16 de Febreiro de 1989, 17 de Xaneiro de 1991 e 19 de Xaneiro de 1994) e a realidade empresarial do contratista, que se pon de manifiesto na relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva…). A este derradeiro criterio refierese tamén a Sentencia de 17 de Xaneiro de 1991 cando aprecia a concurrencia da contrata cando «a empresa contratista exerce actividade empresarial propia e conta, polo tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria e organización estables», aparte de «mantener ós trabajadores da súa plantilla dentro do ámbito do seu poder de dirección» e, nun sentido similar, se pronuncia a Sentencia de 11 de Outubo de 1993, que se refiere á mera apariencia ou ficción de empresa como «característica do suposto de cesión ilegal».

Pero isto non significa que sólo o caso de empresas aparentes, sen patrimonio nin estructura productiva relevantes, poda darse a cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter xurídico, a cesión pode actuar completamente ó marxe da realidade ou solvencia das empresas, ainda que na práctica sexa frecuente a utilización de testaferros que acostuman carecer desa realidade empresarial. Así a Sentencia de 16 de Febreiro de 1989 estableceu que a cesión pode ter lugar «ainda tratándose de duas empresas reais si o traballador dunha traballa permanentemente para a otra e baixo as órdes desta» e a Sentencia de 19 de Xaneiro de 1994 establece que, ainda que se acreditou que a empresa que facilita persoal a outra ten unha actividade e unha organización propias, o relevante a efectos da cesión consiste en que esa organización «non se puxo en xogo», limitándose a súa actividade  ó «suministro da man de obra ou forza de traballo» a empresa arrendataria. O mesmo criterio reiterase na Sentencia de 12 de Decembro de 1997 e no auto de 28 Setembro de 1999.

A actuación empresarial no marco da contrata é, polo tanto, un elemento clave de calificación, ainda que excepcionalmente, o exercicio formal do poder de dirección empresarial polo contratista non sexa suficiente para eliminar a cesión si se chega á conclusión que aquél non é máis que un delegado da empresa principal. Esto é o que sucedeu no caso dos locutorios telefónicos de acuerdo co criterio aplicado polas Sentencias de 17 de Xullo de 1993 e 15 de Novembro 1993, que chegaron á conclusión de que, ainda que o titular da concesión do locutorio desempeñase funcións de dirección e organización do traballo, facíao completamente a marxe dunha organización empresarial propia, pois tanto as instalaciones, como os medios de producción e as relaciones comerciais cos clientes quedaban no ámbito da principal ata o punto de que, incluso, a relación do contratista encargado do locutorio con aquela foi calificada como laboral (Sentencias de 31 Outubro de 1996, 16 de Novembro de 1996 y 20 de xullo de 1999).

Un exemplo sería o caso dun contrato de obra ou servizo determinado na contratación dunha campaña de marketing, co argumento de que os contratos necesarios para o seu desenrolo dependen do contrato suscrito entre a empresa e o terceiro que contrata o servizo e non da configuración orzamentaria do empregador. Neste sentido, non pode considerarse abusivo, en fraude de lei ou contrario a dereito.

No suposto anterior non se pode obxectar que a realización deste tipo de traballos constitue actividade normal da empresa, porque esa normalidade non altera o carácter temporal da necesidade de traballo pois o que prima é a proxección temporal do servizo sobre o contrato de traballo. A expresión “obra ou servizo determinados” refirese a unha labor específica identificable no tempo e no espazo. Non se cumple o requisito de identificación si, no lugar do obxeto se mencionan os traballos ou tarefas propios dunha categoría profesional.
A concatenación de contratos para obra ou servizo determinado con un mesmo traballador é posible e válida si se expresa suficientemente o motivo que xustifica o recurso esta modalidade.

A fraude da SOCIEDADE TEXTIL LONIA

Acabo de recibir con agrado unha Sentenza do Tribunal Superior de Xustiza de Galiza, Sentenza do 10 de xuño, na que se condena a empresa distribuidora e fabricante (é un xeito de falar, todo o mundo sabe que a práctica totalidade desas prendas son fabricadas na China) de Carolina Herrera e Puprificación García, a Sociedade Textil Lonia, por contratación de traballadores en fraude de lei.

O principal motivo deste despedimento non foi o remate da obra para a que o traballador fora contratado, pois non existía tal obra, senón o feito de que o traballador lle comunicase a irresponsable, perdón, responsable de persoal da empresa que os contratos que estaba facendo ós traballadores eran ilegais, posto que incorrían en fraude de lei. A súa resposta foi o despedimento do traballador.

Esta sentenza, recentemente comunicada, fai bos tódolos argumentos que o traballador presentara ante a irresponsable, e dalle -en que estarei pensando-, responsable de persoal da Sociedade Textil Lonia, ante Inspectora Xefe de Traballo de Ourense, Pilar Sánchez-Cuervo Peña, e ante o Xulgado do Social Número 2 de Ourense do que é titular a xuíza María Isabel Gómez Balado.

O certo é que esta empresa fai cada ano centos de contratos, si centos, contratos a moreas, e todos eles en fraude de lei, de tal xeito que si calquera traballador denunciase o contrato este converteríase en traballador indefinido. Sen embargo existe moito medo a acudir ós tribunais nesta sociedade, aínda sendo conscientes os traballadores, como o son, das irregularidades que comete a empresa. Pero xa se sabe como funciona esta sociedade caciquil e, especialmente, a sociedade ourensá. Hai moito medo o poderoso e triunfa a submisión. O clan dos Domínguez ten moito poder, demasiado, na cidade.

Sen embargo, o estado de dereito ten mecanismos dabondo para defender os traballadores desta fraude. Para comezar, dende a oficina do INEN poderían actuar de oficio e denunciar a Sociedade Textil Lonia, polo uso e abuso destes contratos temporais para obra determinada (normalmente para o almacenamento, distribución, pasar o ferro… -segundo o caso- para un número determinado de prendas) pois todos e cada un deses contratos pasa polas súas mans. No INEN preferiron mirar para outro lado.

A Inspección de Traballo ten a obriga de velar polo cumprimento do marco normativo laboral e debería intervir de oficio na defensa dos traballadores; sen embargo, non o fixo nin a instancia da Fiscalía nin a instancia do traballador. Porqué? Porqué se buscan xustificacións en sentencias que nada teñen que ver co caso en cuestión? Porqué tanto interese en defender o indefendible? Acaso temen ó clan? Non, non creo. Estes traballadores están moi ocupados en perseguir e espremer a autónomos de baixa e as pequenas empresas. Con estes si que non teñen piedade.

Pero tanto ou máis inxustificable parece a Sentenza do Xulgado do Social número 2 de Ourense. Ninguén discute a doutrina do Tribunal Supremo cando afirma que non se poden facer contratos por obra cando a obra consiste na actividade normal da empresa. A actividade normal da Sociedade Textil Lonia é clariña, fixádevos: “deseño, fabricación, compra e venda e comercialización no territorio nacional e estranxeiro de todo tipo de produtos textiles…” e en particular os das marcas Carolina Herrera e Purificación García. A obra do contrato consiste no “almacenamento e distribución de 100.000 prendas”. Alguén dubida sobre a legalidade deste contrato?. Non, ninguén, nin tan sequera a xuíza, pois si dubidase a dúbida debería aplicarse en beneficio do traballador (in dubio pro operario)… e non foi así.

Os xuíces, máis que ningún outro cidadán, ten a obriga de respectar a lei e a xurisprudencia dos tribunais superiores. Como si non nos van a esixir ós demais o cumprimento efectivo da lei? Sen embargo non é así. Moitos xuíces ocupan os seus xulgados cunha soa idea clara: eles alí son a lei. Só lles falta mexar nas catro esquinas da súa sala para marcar territorio.

En defensa da nosa paisaxe

A primeira actuación executada polo grupo local do BNG en Xunqueira de Ambía foi frear a devastación do Monte da Farria, un monte catalogado no PXOM de Xunqueira de Ambía cun Nivel A e catalogado cunha Protección Especial Paisaxistica. Estaba sendo explotado por duas empresas graniteiras (Farriense de Granitos e EXELCO) ante a desidia -nalgúns casos complicidade- das institucións local e autonómica.

Non foi a primeira vez que a paisaxe do noso Concello se ve agredida. Trala concentración parcelaria desapareceron do noso patrimonio natural dous importantes enclaves protexidos -a posteriori- polo PXOM de Xunqueira de Ambía: o Comunal e touzas de Casasoá e a Devesa de Vilariño da Veiga. Tamén se viron especialmente afectados polas obras da concentración parcelaria a Vía Nova (camiño romano) e o Camiño de Santiago, desprazando, nun casos, e eliminando, noutros, o trazado orixinal.

Agora o que está en perigo e o único enclave natural protexido que queda na zona da Limia de Xunqueira de Ambía, as Veigas de A Graña, que goza da mesma protección -Nivel A- que os espazos antes mencionados. A semá pasada puiden ver na Consellería de Medio Rural o estudo de impacto ambiental da concentración parcelaria para esta zona, publicado no DOG do 11 de xuño, e deixoume especialmente abraiado que ninguén da Consellería se percatase do feito de que esa zona está especialmente protexida polo noso planeamento, a pesares, segundo os responsables do servizo, de utilizar os planos do PXOM para confeccionar diferentes estudos, medicións, catalogalizacións… En definitiva, que se estivo dilapidando unha boa chea de recursos públicos polo empeño de alguén en facer alí unha concentración parcelaria sen ter en conta os impedimentos legais existentes.

Este intento -esperemos que ahí se quede- de concentración parcelaria xa fixo moito dano a zona mesmo antes de porse en marcha. No 2006 as Veigas de A Graña arderon xusto antes de procederse as medicións das fincas. Casualidade? Non creo. Si todo está queimado é moito máis doado realizar as tarefas de medición. Ademais foron cortadas moitas árbores, polo medo dos seus propietarios a verse privados delas trala concentración parcelaria.

É por todo isto que dende o Grupo Local do BNG en Xunqueira de Ambía nos vimos na obriga de solicitar a paralización do proxecto de concentración parcelaria de A Graña co gallo de evitar unha nova catástrofe ecolóxica no noso Concello. Ademais solicitamos a Medio Rural que informe a tódolos veciños e propietarios da zona afectada para poñer fin a deforestación desa área e, por suposto, que os fondos destinados a esa concentración se utilicen para promovela diversidade da fauna e flora, para restauralos rexímenes hídricos naturais e promovelas funcions recreativas da paisaxe das Veigas de A Graña.

Dende o BNG sempre defendemos o escaso aproveitamento das concentracións parcelarias e non deberíamos esquecelo agora, precisamente agora, que estamos gobernando. Na Limia hai terras dabondo, moitas delas abandoadas. Non precisamos terras, non… o que precisamos e unha verdadeira industria de transformación agrícola e gandeira, unha AGROPOLE galega.

… por pedilo non será.