Fraude de Lei

Riscos e fraude laboral en Ribadavía

por

Comezo pedindo desculpas, desculpas por non ter publicado isto antes, isto é, no mesmo intre en que tiven coñecemento do que pasaba. Cando se trata de riscos laborais, actuar de inmediato pode evitar un accidente, non facelo pode converterte en cómplice, por omisión, si finalmente acaba por producirse. Tamén é certo que tentei poñelo en coñecemento por outras vías para remedialo mais, enseguida me dixo  a directora, Nuria Bueno Aizpuru, que iso non era asunto meu, nin da UPD, ó tempo que me advertían que tivese coidado co que facía pois podía ‘caerme o pelo’. Non é iso o que máis me preocupa: o dereito a vida e a integridade física das persoas está moi por encima de calquera outro dereito e deber e, por suposto, por riba do deber de confidencialidade.

O pasado luns fun dar un curso de Prevención de Riscos Laborais a Ribadavia a un obradoiro organizado por este Concello. En principio o curso era para o módulo de xardinería, aínda que logo se unirían os outros módulos do obradoiro: carpintería e albanelería. Os primeiros en sorprenderse foron os compoñentes do obradoiro ó ver un manual adicado a uns riscos específicos dunha materia que nada tiña que ver co que eles facían.

Do que sucedeu nesta xornada fixen un informe e entregueino na UPD coa intención de que ‘fixeran algo ó respecto’, así llo dixen. Sobra dicir que ninguén fixo nada.

O artigo 2 da Orde do 21 de decembro de 2007 pola que se establecen as bases reguladoras para os programas de escolas obradoiro indica cal é a finalidade das mesmas: ‘emprego e formación‘.

Tratándose da realización dun traballo, quen o realiza ten os mesmos dereitos e obrigas que calquera outro traballador; o mesmo se pode dicir respecto ó empresario, e dicir, o Concello de Ribadavía, pero a inversa. Como veredes, no informe que presentei a violación de dereitos é flagrante:

Informe sobre prevención de Riscos Laborais no Obradoiro ABOBRIGA promovido polo Concello de Ribadavia.

O módulo de prevención de risos laborais estaba enfocado a prevención de riscos en xardinería. Amais dos alumnos de xardinería sumáronse a clase os de carpintería e albanelería.

No primeiro contacto decátome que este módulo non poderá ser explicado de xeito específico para ningún dos grupos xa que os de xardinería me din que están realizando traballos forestais e non de xardinería (o máis curioso é que ó largo do día vin uns traballadores nun parque e ó preguntar si eran os xardineiros respondéronme que non, que eran da brigada forestal do Concello -de feito tamén son os membros do Grumir, de Protección Civil,… mozos para todo!-). Trátase non só dun fraude a Xunta de Galicia, que é quen financia o obradoiro, senón tamén, e principalmente, ós propios traballadores.

En canto a materia, acabamos vendo os riscos xerais e finalmente analizando, vía debate, os demais riscos que lles afectaban a cada un dos colectivos. Coido que, neste senso, a clase foi moi interesante, ó percibiren os alumnos numerosas anomalías no desenvolvemento da súa actividade. Son as seguintes:

  • Gafas protectoras de baixa calidade que reducen a visibilidade
  • Botas de seguridade que pasan auga
  • Inexistencia de botas de seguridade anticorte para a manipulación de desbrozadoras e motoserras
  • Tampouco dispón de mandil e manguitos para realizar estas mesmas tarefas.
  • Fundas de baixa calidade xa que destinguen, non protexen dunha simple picadura de ortigas, non son cerradas nas extremidades nin no pescozo (dándose caso de picaduras de insectos con elas postas), etc.
  • Amais, algúns alumnos, din que lles falta a parte superior da mesma, outros a inferior, algúns camisetas, botas,…
  • Non dispón de equipo de protección para o frío, agora que polas mañás xa fai falla.
  • Aseguran ter traballado na vía pública -e en curvas perigosas- sen ningún tipo de sinalización, pois non dispón da mesma.
  • Tampouco teñen a roupa de alta visibilidade esixida para este tipo de labores.
  • No obradoiro escasean os arneses véndose na obriga de compartilos entre os distintos grupos (albanelería e xardinería, ou mellor dito: forestal)
  • Traballan con maquinas que fan ruído (especialmente en carpintería e forestal) sen que ninguén dispoña de tapóns ou cascos para os oídos para protexerse dos trastornos que este pode provocar.
  • Outras máquinas, fonte de ruído, como un compresor, non permanece illadas.
  • Nos traballos de deforestación as mulleres cargan con pesos superiores ós permitidos para mulleres, de xeito continúo (as desbrozadoras pesan máis de 15 Kg., carga de rastrollos, etc.)
  • As luvas que utilizan tamén son de baixa calidade, non protexendo suficientemente das arestas ou das picaduras da vexetación.
  • Dispón dunha caseta (módulo de obra) sen ventilación e sen vestiarios (sobra engadir que non hai vestiarios para ámbolos dous sexos, non hai para ninguén)
  • O grupo de albanelería di ter traballado con materiais perigos como o amianto, sen dispor dos equipos necesarios para estes traballos nin, por suposto, a formación, xa que este tipo de labores están reservadas para empresas especializadas.
  • Non dispón de medidas de extinción de incendios (un extintor para poder apagar unha máquina que se poña a arder, por exemplo) nin, moito menos, nocións básicas de como se manipulan este tipo de aparellos.
  • As caixas de urxencias están incompletas (algunhas delas o único que contén é unha botella de alcohol e auga osixenada)
  • Moitas veces, o grupo que realiza traballos forestais, están incomunicados, O monitor acércaos a obra e déixaos alí, non dispondo de ningún medio para desprazarse no suposto dunha emerxencia.
  • Etc.

O máis lamentable de todo isto é a escusa que dende o Concello lle dan ós traballadores para non proporcionarlle o material necesario: a escaseza de recursos económicos. Como é posible? Si a Xunta de Galicia proporciona recursos suficientes a todo Concello para equipar e formar a eses traballadores, u-los cartos?

A xustiza como elemento lexitimador da inxustiza social

por

Si existise unha regra de ouro para ser un bo xuíz, ben podería ser esta: nunca des por probado un feito que poida comprometer o sentido que lle queiras dar a unha sentenza. Imos ver un exemplo de boa aplicación desta regra no caso dun emisorista contra SEAGA.

Sentenza do Xulgado do Social nº 2 de Ourense

Nesta sentenza a xuíza non introduce na relación de feitos probados dous deles que poderían resultar determinantes para resolver a favor da demandanda ou do demandante: primeiro, o que se refire a actividade normal da empresa e, segundo, as actividades que habitualmente desenrola o traballador.

Así evita mollarse sobre a posible existencia de fraude de lei ó realizar un contrato por obra ou servizo para realizar actividades normais e habituais da empresa. A empresa escudase para a realización deste tipo de contratos na existencia dunha contrata cun terceiro, a Xunta de Galiza. Esta posibilidade tamén habería que estudala moi a fondo pois, é realmente a Xunta de Galiza un terceiro contratante? Verémolo.

O contrato por obra e servizo e moi restrictivo coa actividade que o traballador debe desempeñar, tendo que limitarse este a realización, única e exclusivamente, daquelas actividades para as que foi contratado. Realizar outras actividades diferentes supón, inexcusablemente, incorrer en fraude de lei e polo tanto, obriga a empresa a transformar o contrato temporal en indefinido.

Esta xuíza, respecto a proba das actividades que o traballador realiza, manifesta na sentenza que

unicamente consta acreditado que nalgunha ocasión, realizaba funcións tales como recoller incidencias no libro diario, anotaba datos nas persoas no control de entradas e saídas, redactaba modelos de partes accidentais, e algunha outra función administrativa, pero ditas funcións eran esporádicas, e facíanse sempre baixo a supervisión e control do técnico da base”.

Como se pode afirmar que estas funcións son esporádicas? Esas funcións son diarias o que resulta esporádico son os incidentes (que non o son tanto, pois todos os días se reflexan varios), as visitas, os accidentes, etc. Amais fixádevos na contradición que xera por na mesma frase a expresión “libro diario” con “funcións esporádicas”; funcións, entre as que se atopa tamén o parte diario de traballo que, como calquera pode imaxinar, se cumprimenta cada día, e que a xuíza evita nomear. Que pretende sinalar con que a actividade se fai baixo supervisión dun técnico? Significa iso que quen supervisa unha actividade é quen realmente realiza a actividade? Non, máis é o que a xuíza parece dicir, confundindo a actividade dun, o que a realiza, na doutro, o que a supervisa.

o feito de que este tipo de traballo constitúa a actividade normal da empresa non determina a conversión do contrato en indefinido […] xa que o esencial é o carácter temporal da actividade para quen asume a posición empresarial, e no presente caso existe para a demandada unha necesidade temporal de traballo limitada e obxectivamente definida como é a provincia, vixilancia e defensa contra incendios forestais”.

Coido que a xuíza se confunde ó identificar a actividade normal de SEAGA coa que puidese ter, por exemplo, unha axencia de publicidade na contratación dunha campaña de marketing, actividade esta que non ten porque ter un carácter repetitivo no tempo. A actividade a desenrolar por SEAGA, a prevención e defensa contra o lume, é un servizo que se pon en marcha tódolos anos, independentemente de que a Xunta de Galiza o contrate cunha empresa ou outra ou o ofreza directamente. Iso non debe servir de escusa para que os traballadores que prestan ese servizo estean suxeitos ós caprichos que os responsables da administración teñan en cada momento. Como sucede noutro tipo de servizos -públicos (servizo de limpeza) ou privados (seguridade privada)- cando estes son contratados con outras empresas os traballadores da primeira contrata pasan a formar parte do plantel daquela que a sustitúe. Así, os traballadores de SEAGA que realizan ese servizo deben ter a condición de fixos-discontinuos e, si no futuro a Xunta de Galiza asume eses servizos de forma directa ou os contrata con outra empresa, os traballadores terán dereito a optar entre seguir ou non desenrolando a actividade do seu posto de traballo.

Sentenza do Tribunal Superior de Xustiza de Galiza

A primeira Sentenza foi recorrida en suplicación solicitando a introdución de dous feitos considerados probados pola parte demandante e ignorados en Primeira Instancia: un relativo a actividade da empresa, que foi admitido, e outro relativo as tarefas desenroladas polo traballador, rexeitado. Efectivamente, aceptar este feito como probado implicaría, automaticamente, aceptar a existencia de fraude de lei e obrigaría ó Tribunal a resolver de xeito favorable ó traballador. Imos ver como o evitan.

Non procede acceder á adición do feito probado sexto -durante a vixencia do contrato o actor foi ocupado con carácter habitual, amais das funcións de emisorista, en tarefas administrativas e de limpeza do centro de traballo-, toda vez que os documentos invocados en amparo -como o mesmo recoñece no motivo do recurso-, non gozan da consideración de documentos auténticos ós efectos da revisión pretendida. Igualmente debe sinalarse que a testifical non é medio hábil ós efectos revisorios, o remitir directamente o texto legal a documentos auténticos ou periciais.

As probas que se presentan para demostrar as tarefas realizadas polo traballador son copias do traballo realizado por este. Como é posible que un traballador presente copia do seu propio traballo como proba e non llela admitan por ser, precisamente, elaboradas por el mesmo? Como si non vai probar que realiza ese traballo? Amais, as testemuñas, técnico da base e técnico provincial, testemuñas que achega a parte demandada, non o traballador, confirman que eses traballos foron realizados polo traballador e, iso sí, engaden que “supervisados polo técnico”. A xuíza de instancia deulle máis importancia a isto último que o feito de que a empresa non teña contratada persoa algunha para realizar tarefas de limpeza nas bases –nin en ningún outro lado– ou o feito de que o técnico recoñecese uns cuadrantes de limpeza que obrigaba a tódolos traballadores da base independentemente da categoría que tivesen.

E aquí o máis relevante non é que o traballador demostrase ter realizado esas funcións, pois non tiña porque facelo. Era a empresa quen debería probar que non o facía e, non só non o probou senón que tan sequera o intentou. Nos procesos por despedimento rexe a regra de inversión da proba, co cal sería SEAGA quen debería demostrar que eran outras persoas as que realizaba esas tarefas -administrativas e de limpeza-. Non aparece nos feitos probados que SEAGA ocupase a outras persoas nesas tarefas co cal non contradí a demanda do traballador e, polo tanto a sentenza debería ser favorable.

Como o TSXG si aceptou como probada a actividade normal da empresa tivo que explicar porque se lle admite a SEAGA realizar este tipo de contratos. Como era de esperar escúdanse no feito de que se trata dunha contrata.

Estudando algunhas das derradeiras sentencias sobre fraude de lei na contratación atopeime cunha na que se admite a existencia de fraude na contratación por obra ou servizo derivada dunha contrata cando existe un fraude interpositorio (ver sentencia en PDF). Seguindo a pista desta última dei coa definición que o TS fai de fraude interposesorio (ver sentencia en PDF) co cal se chega a conclusión de que en realidade un emisorista en SEAGA e un traballador cedido fradulentamente a Xunta de Galicia.

Segundo a Sentenza do Tribunal Supremo de 4 de outubro de 2007 “no marco das contratas e de empresas auxiliares, rectificando o criterio restritivo inicial, a vixente doutrina unificada admite a celebración de contrato para obra ou servizo cuxo obxecto sexa a realización da actividade contratada con un terceiro por tempo determinado,…

A figura de terceiro e máis que dubidosa. A Xunta de Galiza, a instancia da Consellaría de Medio Rural crea unha empresa, SEAGA, SA, para externalizar un servizo que ela mesma viña prestando de forma directa en colaboración con diferentes concellos. A Xunta de Galicia é o único socio capitalista de SEAGA, SA e o Conselleiro de Medio Rural é, a súa vez, o Presidente de SEAGA,SA. A consellaría, e dicir o Conselleiro é quen encomenda a obra a empresa que el mesmo preside. No suposto concreto das bases aéreas, estas seguen sendo propiedade da Xunta, con tódolos aparellos, emisora, ordenador, luz, Internet,… e. por suposto, quen contrata o helicóptero e a Xunta de Galiza, non SEAGA, SA. E, por último, sinalar que o avogado que defendeu a empresa demandada pertencía a Consellaría de Medio Rural. U-lo terceiro?

… estendéndose a súa duración polo tempo que abarca a contrata, aínda que a súa celebración non estea expresamente prevista no convenio colectivo, pero sempre que non medie fraude interpositorio;…

Segundo o fundamento CARTO da sentenza do Tribunal Supremo de 14 setembro de 2001 “o que contempla o artigo 43 do ET é un suposto de interposición no contrato de traballo. A interposición é un fenómeno complexo, en virtude do cal o empresario real (neste caso a Consellaría do Medio Rural), que incorpora a utilidade patrimonial do traballo e exerce efectivamente o poder de dirección (o conselleiro e a súa vez presidente de SEAGA, SA), aparece substituído no contrato de traballo por un empresario formal (SEAGA, SA). Isto implica, como sinalou a doutrina científica, varios negocios xurídicos coordinados:

1) Un acordo entre os dous empresarios -o real e o formal (a encomenda)- para que o segundo (SEAGA. SA) proporcione ó primeiro (Consellaría do Medio Rural) traballadores que serán utilizados por quen, sen embargo, non asume xuridicamente a posición empresarial;

2) Un contrato de traballo simulado entre o empresario formal e o traballador; e

3) Un contrato efectivo de traballo entre este e o empresario real, pero disimulado polo contrato de traballo formal.

A finalidade que persegue o artigo 43 ET é que a relación laboral real coincida coa formal e que quen é efectivamente empresario asuma as obrigas, que lle corresponden, evitando así que se produzan determinadas consecuencias que solen asociarse á interposición, como son a degradación das condicións de traballo, cando a regulación profesional vixente para o empresario formal é menos beneficiosa para o traballador (non existe convenio colectivo en SEAGA, nin se admite a aplicación do da Xunta de Galicia ó tratarse dunha SA, aínda que propiedade da Xunta de Galicia) que a que rexe no ámbito do empresario real (Convenio Colectivo da Xunta de Galiza), ou a diminución das garantías cando aparecen empregadores ficticios insolventes”.

Pero iso non implica que toda cesión sexa necesariamente fraudulenta ou teña que perseguir un perxurio dos dereitos dos traballadores e de aí a opción que concede o artigo 43 do ET. Así o recoñeceu a Sala nas sentenzas de 21 Marzo de 1997 e 3 Febreiro de 2000, que sinalan que no artigo 43 do ET baixo o concepto común de cesión regulase en realidade fenómenos distintos e entre eles, ós efectos que aquí interesan, debe distinguirse entre cesións temporais de persoal entre empresas reais que non ten necesariamente a finalidade de crear una falsa aparencia empresarial para eludir as obrigas e responsabilidades da lexislación laboral a través dunha empresa ficticia insolvente e as cesións nas que o cedente é un empresario ficticio. O fenómeno interpositorio pode producirse, polo tanto, entre empresas reais no sentido de organizacións dotadas de patrimonio e estrutura produtiva propios.

O problema máis importante de delimitación do suposto do artigo 43 do ET prodúcese en relación coas contratas, cuxa licitude recoñece o artigo 42 do ET. Cando a contrata se concreta nunha prestación de servizos que ten lugar no marco da empresa principal ou arrendataria, non é fácil diferencialas da cesión, o que se agrava porque na práctica recorrese ás contratas como medio formal de articular o acordo interpositorio de facilitación de traballadores entre o cedente e o cesionario e é difícil recoñecer nas circunstancias de cada caso o límite entre un mero subministro de traballadores e unha descentralización produtiva lícita. Por iso, a doutrina xudicial recorreu á aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que non son excluentes, senón complementarios, e que ten un valor indicativo ou orientador

1.- Xustificación técnica da contrata:

Unha sentenza do TSXG avala a Consellaría de Medio Rural para externalizar estes servizos. Agora ben, cumpre analizar pausadamente a mellor forma de facelo e ver si a adoptada é a correcta. Imos ver si se dan as demais condicións.

2.- Autonomía do seu obxecto:

Evidentemente non existe autonomía. Os traballadores de SEAGA poranse a disposición de Medio Rural dende o primeiro día de traballo ata o último. Non se trata dunha actividade que SEAGA poida realizar por si soa sen a coordinación externa de Servizo de Incendios, dependente de Medio Rural.

3.- Aportación de Medios de produción propio

Nas brigadas de terra SEAGA aporta tódolos medios (coche, batelumes, portófonos, EPI’s,…). Nas brigadas helitransportadas as instalacións son propiedade da Xunta de Galicia, quen se fai cargo tamén da luz, internet, emisora, ordenadores, Helicóptero,…

4.-Exercicio dos poderes empresariais:

A empresa non ten capacidade para ordenar os seus traballadores que acudan a un incendio ou a realizar tarefas forestais. Iso correspóndelle en exclusiva a Medio Rural que da as ordes pola emisora de radio a cada brigada.

5.- Realidade Empresarial:

Este punto tamén deixa en evidencia a SEAGA. Creada pola Xunta, socio único, e quen encomenda a contrata. Está presidida polo Conselleiro que é, ademais, quen propón ó Director-Xerente para ser aprobada logo polo consello de administración de empresa.

Amais esta sentenza afirma que “a cesión pode actuar completamente a marxe da realidade das empresas”  admitindo a posibilidade de que se trate “de dúas empresas reais”. Tamén estou de acordo co que afirma a sentenza alí citada de 19 de Xaneiro de 1994 pois, ó igual que SEAGA, SA, na campaña de incendios, limita a súa actividade “o subministro de man de obra ou forza de traballo.

É por todo isto que que a administración de xustiza, lonxe de despexar calquera dúbida sobre a contratación irregular que se produce en SEAGA -e que tódolos traballadores que forman parte da empresa poden constatar-, non fai máis que, con estas dúas sentenzas, ampliar dubidas sobre a contración irregular da empresa, primeiro, e, finalmente, sobre as súas propias resolucións xudiciais.

Os presupostos de Galiza para 2009

por
Bueno! Bueno! Bueno! Esta forma tan expresiva de abrir este post débese, por unha parte, para apoiar a campaña de alemá a prol da legalización da interxección ‘bueno’ na lingua galega, pola outra, pola sorpresa que me levei onte cando lle estaba botando unha ollada os presupostos que se están debatindo no Parlamento Galego para o vindeiro ano. Non é que me aburra, só quería ver cantas sociedades públicas dependen da Xunta de Galiza. Contei 38 entre ‘Entes de Dereito Público‘ e ‘Sociedades Mercantís e Fundacións Públicas‘, ainda que vexo que non están todas.

Onte falaba de SEAGA e como me picou a curiosidade acerquéime pra mirala máis polo miudo. Xa coñecía a plantilla que a empresa tiña en 2007 –velaquí parte dese informe (quen o queira ver completo, só ten que pedirmo). que medrou no 2008 ata superar os 2.400 empregados. Non se aclara no documento cantos fixos e cantos temporais, ainda que sabemos, polas convocatorias, que so se crearon 6 postos fixos en 2007, ainda que nese informe aparecen 7 -a saber quen será o sétimo!-, ningún en 2008.

A miña curiosidade débese tamén a provisión de postos de traballo que fará SEAGA para 2009, así que vóume a gastos de persoal (páx. 190) on di que “Está previsto que a plantilla media da sociedade se manteña, en liñas xerais, nos índices do 2008. Incrementando únicamente 2 prazas no persoal fixo, 13 en persoal interino e unha diminución de 26 en persoal de obra ou servizo”. Que unha empresa que ten unha porcentaxe superior o 99% de persoal temporal cree tan só 2 postos fixos é unha barbaridade, pero que esa mesma empresa cree 13 postos de persoal interino cando ten tan so 6 ou 7 -a saber- traballadores fixos, amais dunha barbaridade é de ignorantes, imprudentes e neglixentes, como diría Juan Gervás.

Contrato de interinidade: Este contrato ten lugar cando se trata de sustituir a traballadores con dereito a reserva de posto de traballo, sempre que no contrato de traballo se especifique o nome do sustituido e a causa da sustitución. Tamén se pode celebrar o contrato de interinidade para cubrir temporalmente un posto de traballo durante o proceso de selección ou promoción para a sua cobertura definitiva.

Onde están os traballadores fixos que van ser sustituidos por interinos? A ver, o mátematico, sáia ó encerado. Primeiro problema: si temos 6 -ou 7- traballadores fixos e se da a casualidade de que os seis -ou sete- piden unha excedencia, cantos interinos necesitamos para sustituilos?. O problema é faciliño, non?. Outro problema a resolver: si convocamos 2 postos fixos para o ano 2009, cantos interinos necesitaremos para desempeñala función do posto mentres dura o proceso de selección? Este ainda é mais doado.

Noticia relacionada:

O SEAGA non sabe cantos parados vai contratar

A externalizacion da Xunta

por
Si por algo pasará a historia o actual goberno da Xunta de Galiza será por batilo record de creación de empresas públicas. Crear empresa pública é un factor desivo no desenrrolo dunha sociedade -certo- sempre e cando non se faga a conta de externalizar servizos públicos que xa se ofrecían directamente pola Administración. A derradeira é Galaria, “unha empresa creada por Sanidade para “explotar” centros sanitarios” calificada polos síndicatos como un “chiringuito”. Non é o primeiro, xa houbo outros antes: SEAGA, Consorcio Galego do Benestar,… Todo o que o PP fixo mal en 16 anos o bipartito agravouno, di Feijoo. Todo non, pero moitas cousas si.

Externalización: descentralización das competencias cara a axentes -entes públicos ou privados- alleos á organización mátriz que se descentraliza ainda que esta poida participar parcialmente. Este sería o caso das sociedades anónimas vinculadas a administración como empresas públicas ou sociedades de capital mixto.

Estas iniciativas non perseguen otra cousa que non sexa burlar os controis que a Administración establece sobre a actividade pública, representando ademais, a privatización de servizos, unha transferencia á iniciativa privada da propiedade de activos públicos e de responsabilidades na provisión, a financiación, a producción e a adquisición de servizos públicos. Estas prácticas levan a cabo tamén unha certa superposición ou confusión no desempeño do servizo.
Un exemplo disto é o Servizo de Extinción de Incendios de Galiza que o realizan ó mesmo tempo empregados da Xunta e da empresa pública SEAGA, estándo todos baixo a dirección da Xunta de Galiza, e dicir, que si hai un lume no Carballiño e alí hai unha brigada de SEAGA, non serán os mandos desta empresa quen lle dean a orde de ir apagalo, o contrario, a orde virá da Xunta; polo cal, tampouco sorprenden certas declaracións dos sindicatos cando manifestan abertamente que se trata unha ETT. E que o é!! O único que fai SEAGA é aportar traballadores a Xunta, como o faría calquer outra ETT e, todo isto, sen ter que pasar polos rigorosos controis que se prevén na contratación pública o que lles permitirá levar a cabo unha política clientelar-ou o que é o mesmo: enchufar ó parente, ó amigo ou ó veciño- ademais de encarecer a prestación do servizo ó ter que crear unha estructura organizativa paralela á da Xunta de Galiza (co seu consello de administración, presidente, vicepresidenta, director xerente, directores provinciais,…). Claro que a unha ETT esíxeselle ter un mínimo de 12 traballadores con contratos estables ou de duración indefinida. Pero de contas quen sabe é o Conselleiro, que para iso é matemático, e eu non pasei de ser una alumno do montón… nesa faceta. Das subcontratacións que SEAGA fai a certas empresas “amigas” no rural falarei máis adiante.

Noticia… relacionada?

CON SUBSTANTIVIDADE PROPIA

por

Cando unha empresa busca persoal para realizar as súas tarefas encargase de contratalo o Responsable de RR.HH. pero cando unha empresa busca un Responsable de RR.HH. quen se encarga de contratalo? Unha boa pregunta, verdade? Da boa ou mala selección dependerá que a empresa teña un Responsable ou un Irresponsable de RR.HH.

Unha das preguntas obrigatorias en toda entrevista para a selección de un Responsable de RR. HH debería ser: que é a substantividade propia?

A substantividade propia é un dos requisitos indispensables para poder realizar un contrato por fin de obra. Pero que é? En Galiza fanse contratos por fin de obra a esgalla, non só na empresa privada senón tamén -e diría que especialmente- na empresa pública e na administración pública. Saben os Responsables -ou Irresponsables, segundo saiban respostar acertadamente a esta cuestión- de RR.HH. o que é a substantividade propia?

Non é algo que veña definido no dicionario -de ningunha lingua, podédelo comprobar- nin en ningún código lexislativo. A substantividade propia e un dos conceptos abstractos, entre milleiros, que se utilizan na redacción de leis. Este aparece no artigo 15.a) do Estatuto do Traballador o sinalar que “…cando se contrate o traballador para a realización dunha obra ou servizo determinados, con autonomía e substantividade propia dentro da actividade da empresa e cunha execución, aínda que limitada no tempo, en principio de duración incerta”. Que é iso?

So hai unha resposta válida a esa pregunta: a que ofrece a xurisprudencia pois, na actualidade, a substantividade propia é un concepto que non ofrece ningún tipo de conflito xurídico entre diferentes sectores doutrinais. Todos están de acordo… agás algúns xuíces de primeira instancia, algúns dos inspectores de traballo e os que en realidade son Irresponsables -e non responsables- de RR. HH. de certas empresas, públicas e privadas, así como de certas administracións.

Toda contratación por fin de obra debe reunir tanto os requisitos esixidos pola lei como pola xurisprudencia (ver Sentenza do Tribunal Supremo de 24 de abril de 2006 sobre Fraude de Lei), sobre todo os esixidos por esta última, que son:

a) Que a obra ou servizo que constitúa o seu obxecto, presente autonomía e substantividade propia dentro do que é a actividade laboral da empresa;
b) Que a súa execución, aínda que limitada no tempo, sexa en principio de duración incerta;
c) Que se especifique e identifique no contrato, con precisión e claridade, a obra ou o servizo que constitúe o seu obxecto; e
d) Que no desenrolo da relación laboral, o traballador sexa normalmente ocupado na execución daquela ou no cumprimento deste e non en tarefas distintas.

Segundo esta Sentenza, así como moitas outras, como por exemplo a Sentenza do Tribunal Superior de Galiza de 10 de xuño de 2008, deixan moi claro que tarefas ten substantividade propia:

Ten substantividade propia dentro dunha empresa -ou administración- tódalas tarefas que non sexan habituais, normais ou permanentes.

Este pequeno detalle marca a fronteira entre un contrato legal e un contrato realizado en fraude de lei (Artigo 6.4 do Código Civil). Que supón para unha empresa un contrato en Fraude de Lei? A obriga de transformar o contrato temporal de fin de obra nun contrato indefinido de acordo co Artigo 15.3 do Estatuto do Traballador:

Presumiranse por tempo indefinido os contratos temporais celebrados en fraude de lei.

… De aí a importancia de saber seleccionar a un Responsable de RR. HH. Non facelo ben sería unha irresponsabilidade por parte do empresario ou responsable político do momento.

Actualización a 6 de outubro de 2008

Achego copia dun artigo moi interesante de José María Lastras publicado en El país e acerca dos contratos de fin de obra en relación coas contratas feitas polas administracións públicas.

clica na imaxe para agrandar

Contrato de obra ou servizo determinado

por

É o que se concerta para a realización dunha obra ou prestación dun servizo, con autonomía e sustantividade propia dentro da actividade da empresa e cunha execución, ainda que limitada no tempo, sexa en principio de duración incerta. É preciso especificar a obra ou servizo que xustifica o uso desta modalidade, non bastando unha mera alusión global á norma xenérica na que se ampara.

Os convenios sectoriais estatais ou de ámbito inferior, incluidos os convenios de empresa, poderán identificar  aqueles traballos ou tarefas que poden cubrirse con este tipo de contratos.

Utilízase a celebración deste contrato para a realización dunha actividade contratada cun terceiro por tempo determinado, extendéndose a súa duración polo tempo que abarca a contrata.

EXCEPCIÓNS:

Segundo a Sentencia do Tribunal Supremo de 4 de outubro de 2007 “no marco das contratas e de empresas auxiliares, rectificando o criterio restrictivo inicial, a vixente doutrina unificada admite a celebración de contrato para obra ou servicio cuxo obxeto sexa a realización da actividade contratada con un terceiro por tempo determinado, extendéndose a súa  duración polo tempo que abarca a contrata, ainda que a súa celebración non esté expresamente prevista no convenio colectivo, pero sempre que non medie fraude interpositorio;…
Segundo o fundamento CUARTO da Sentencia do Tribunal Supremo de 14 setembro de 2001 “o que contempla o artigo 43 do ET é un suposto de interposición no contrato de traballo. A interposición é un fenómeno complexo, en virtude do cal o empresario real, que incorpora a utilidade patrimonial do traballo e exerce efectivamente o poder de dirección, aparece sustituido no contrato de traballo por un empresario formal. Isto implica, como sinalou a doctrina científica, varios negocios xurídicos coordinados:

1) Un acordo entre os dous empresarios -o real e o formal- para que o segundo proporcione ó primeiro traballadores que serán utilizados por quen, sen embargo, non asume xurídicamente a posición empresarial;

2) Un contrato de traballo simulado entre o empresario formal e o trabajador; e

3) Un contrato efectivo de trabajo entre éste e o empresario real, pero disimulado polo contrato de traballo formal.

A finalidade que persegue o artigo 43 ET é que a relación laboral real coincida coa formal e que quen é efectivamente empresario asuma as obligaciones, que lle corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que acostuman a asociarse á interposición, como son a degradación das condicións de traballo, cuando a regulación profesional vixente para o empresario formal é menos beneficiosa para o traballador que a que rixe no ámbito do empresario real, ou a disminución das garantías cando aparecen empregadores ficticios insolventes”.

“Pero iso non implica que toda cesión sexa necesariamente fraudulenta ou teña que perseguir un perxuicio dos dereitos dos traballadores e dahí a opción que concede o artigo 43 do ET. Así o recoñeceu a Sala nas Sentencias de 21 Marzo de 1997 e 3 Febreiro de 2000, que sinalan que no artígo 43 do ET baixo o concepto común de cesión regulanse en realidade fenómenos distintos e entre eles, ós efectos que aquí interesan, debe distinguirse entre cesións temporais de persoal entre empresas reais que non ten necesariamente a finalidade de crear una falsa apariencia empresarial para eludir as obrigas e responsabilidades da lexislación laboral a través dunha empresa ficticia insolvente e as cesións nas que o cedente é un empresario ficticio. O fenómeno interpositorio pode producirse, por tanto, entre empresas reais no sentido de organizaciones dotadas de patrimonio e estructura productiva propios.

O problema máis importante de delimitación do suposto do artígo 43 do ET prodúcese en relación coas contratas, cuxa licitude recoñece o artígo 42 do ET. Cando a contrata se concreta nunha prestación de servizos que ten lugar no marco da empresa principal ou arrendataria, non é fácil diferencialas da cesión, o que se agrava porque na práctica recúrrese ás contratas como medio formal de articular o acordo interpositorio de facilitación de traballadores entre o cedente e o cesionario e é difícil recoñecer nas circunstancias de cada caso o límite entre un mero suministro de traballadores e unha descentralización productiva lícita. Por iso, a doctrina xudicial recurriu á aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que non son excluintes, senon complementarios, e que ten un valor indicativo ou orientador, podendo citarse, entre eles, a xustificación técnica da contrata, a autonomía do seu obxeto, a aportación de medios de producción propios (Sentencia de 7 Marzo 1988), o exercicio dos poderes empresariais (Sentencias de 12 de Setembro de 1988, 16 de Febreiro de 1989, 17 de Xaneiro de 1991 e 19 de Xaneiro de 1994) e a realidade empresarial do contratista, que se pon de manifiesto na relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva…). A este derradeiro criterio refierese tamén a Sentencia de 17 de Xaneiro de 1991 cando aprecia a concurrencia da contrata cando «a empresa contratista exerce actividade empresarial propia e conta, polo tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria e organización estables», aparte de «mantener ós trabajadores da súa plantilla dentro do ámbito do seu poder de dirección» e, nun sentido similar, se pronuncia a Sentencia de 11 de Outubo de 1993, que se refiere á mera apariencia ou ficción de empresa como «característica do suposto de cesión ilegal».

Pero isto non significa que sólo o caso de empresas aparentes, sen patrimonio nin estructura productiva relevantes, poda darse a cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter xurídico, a cesión pode actuar completamente ó marxe da realidade ou solvencia das empresas, ainda que na práctica sexa frecuente a utilización de testaferros que acostuman carecer desa realidade empresarial. Así a Sentencia de 16 de Febreiro de 1989 estableceu que a cesión pode ter lugar «ainda tratándose de duas empresas reais si o traballador dunha traballa permanentemente para a otra e baixo as órdes desta» e a Sentencia de 19 de Xaneiro de 1994 establece que, ainda que se acreditou que a empresa que facilita persoal a outra ten unha actividade e unha organización propias, o relevante a efectos da cesión consiste en que esa organización «non se puxo en xogo», limitándose a súa actividade  ó «suministro da man de obra ou forza de traballo» a empresa arrendataria. O mesmo criterio reiterase na Sentencia de 12 de Decembro de 1997 e no auto de 28 Setembro de 1999.

A actuación empresarial no marco da contrata é, polo tanto, un elemento clave de calificación, ainda que excepcionalmente, o exercicio formal do poder de dirección empresarial polo contratista non sexa suficiente para eliminar a cesión si se chega á conclusión que aquél non é máis que un delegado da empresa principal. Esto é o que sucedeu no caso dos locutorios telefónicos de acuerdo co criterio aplicado polas Sentencias de 17 de Xullo de 1993 e 15 de Novembro 1993, que chegaron á conclusión de que, ainda que o titular da concesión do locutorio desempeñase funcións de dirección e organización do traballo, facíao completamente a marxe dunha organización empresarial propia, pois tanto as instalaciones, como os medios de producción e as relaciones comerciais cos clientes quedaban no ámbito da principal ata o punto de que, incluso, a relación do contratista encargado do locutorio con aquela foi calificada como laboral (Sentencias de 31 Outubro de 1996, 16 de Novembro de 1996 y 20 de xullo de 1999).

Un exemplo sería o caso dun contrato de obra ou servizo determinado na contratación dunha campaña de marketing, co argumento de que os contratos necesarios para o seu desenrolo dependen do contrato suscrito entre a empresa e o terceiro que contrata o servizo e non da configuración orzamentaria do empregador. Neste sentido, non pode considerarse abusivo, en fraude de lei ou contrario a dereito.

No suposto anterior non se pode obxectar que a realización deste tipo de traballos constitue actividade normal da empresa, porque esa normalidade non altera o carácter temporal da necesidade de traballo pois o que prima é a proxección temporal do servizo sobre o contrato de traballo. A expresión “obra ou servizo determinados” refirese a unha labor específica identificable no tempo e no espazo. Non se cumple o requisito de identificación si, no lugar do obxeto se mencionan os traballos ou tarefas propios dunha categoría profesional.
A concatenación de contratos para obra ou servizo determinado con un mesmo traballador é posible e válida si se expresa suficientemente o motivo que xustifica o recurso esta modalidade.

A fraude da SOCIEDADE TEXTIL LONIA

por

Acabo de recibir con agrado unha Sentenza do Tribunal Superior de Xustiza de Galiza, Sentenza do 10 de xuño, na que se condena a empresa distribuidora e fabricante (é un xeito de falar, todo o mundo sabe que a práctica totalidade desas prendas son fabricadas na China) de Carolina Herrera e Puprificación García, a Sociedade Textil Lonia, por contratación de traballadores en fraude de lei.

O principal motivo deste despedimento non foi o remate da obra para a que o traballador fora contratado, pois non existía tal obra, senón o feito de que o traballador lle comunicase a irresponsable, perdón, responsable de persoal da empresa que os contratos que estaba facendo ós traballadores eran ilegais, posto que incorrían en fraude de lei. A súa resposta foi o despedimento do traballador.

Esta sentenza, recentemente comunicada, fai bos tódolos argumentos que o traballador presentara ante a irresponsable, e dalle -en que estarei pensando-, responsable de persoal da Sociedade Textil Lonia, ante Inspectora Xefe de Traballo de Ourense, Pilar Sánchez-Cuervo Peña, e ante o Xulgado do Social Número 2 de Ourense do que é titular a xuíza María Isabel Gómez Balado.

O certo é que esta empresa fai cada ano centos de contratos, si centos, contratos a moreas, e todos eles en fraude de lei, de tal xeito que si calquera traballador denunciase o contrato este converteríase en traballador indefinido. Sen embargo existe moito medo a acudir ós tribunais nesta sociedade, aínda sendo conscientes os traballadores, como o son, das irregularidades que comete a empresa. Pero xa se sabe como funciona esta sociedade caciquil e, especialmente, a sociedade ourensá. Hai moito medo o poderoso e triunfa a submisión. O clan dos Domínguez ten moito poder, demasiado, na cidade.

Sen embargo, o estado de dereito ten mecanismos dabondo para defender os traballadores desta fraude. Para comezar, dende a oficina do INEN poderían actuar de oficio e denunciar a Sociedade Textil Lonia, polo uso e abuso destes contratos temporais para obra determinada (normalmente para o almacenamento, distribución, pasar o ferro… -segundo o caso- para un número determinado de prendas) pois todos e cada un deses contratos pasa polas súas mans. No INEN preferiron mirar para outro lado.

A Inspección de Traballo ten a obriga de velar polo cumprimento do marco normativo laboral e debería intervir de oficio na defensa dos traballadores; sen embargo, non o fixo nin a instancia da Fiscalía nin a instancia do traballador. Porqué? Porqué se buscan xustificacións en sentencias que nada teñen que ver co caso en cuestión? Porqué tanto interese en defender o indefendible? Acaso temen ó clan? Non, non creo. Estes traballadores están moi ocupados en perseguir e espremer a autónomos de baixa e as pequenas empresas. Con estes si que non teñen piedade.

Pero tanto ou máis inxustificable parece a Sentenza do Xulgado do Social número 2 de Ourense. Ninguén discute a doutrina do Tribunal Supremo cando afirma que non se poden facer contratos por obra cando a obra consiste na actividade normal da empresa. A actividade normal da Sociedade Textil Lonia é clariña, fixádevos: “deseño, fabricación, compra e venda e comercialización no territorio nacional e estranxeiro de todo tipo de produtos textiles…” e en particular os das marcas Carolina Herrera e Purificación García. A obra do contrato consiste no “almacenamento e distribución de 100.000 prendas”. Alguén dubida sobre a legalidade deste contrato?. Non, ninguén, nin tan sequera a xuíza, pois si dubidase a dúbida debería aplicarse en beneficio do traballador (in dubio pro operario)… e non foi así.

Os xuíces, máis que ningún outro cidadán, ten a obriga de respectar a lei e a xurisprudencia dos tribunais superiores. Como si non nos van a esixir ós demais o cumprimento efectivo da lei? Sen embargo non é así. Moitos xuíces ocupan os seus xulgados cunha soa idea clara: eles alí son a lei. Só lles falta mexar nas catro esquinas da súa sala para marcar territorio.