É o que se concerta para a realización dunha obra ou prestación dun servizo, con autonomía e sustantividade propia dentro da actividade da empresa e cunha execución, ainda que limitada no tempo, sexa en principio de duración incerta. É preciso especificar a obra ou servizo que xustifica o uso desta modalidade, non bastando unha mera alusión global á norma xenérica na que se ampara.
Os convenios sectoriais estatais ou de ámbito inferior, incluidos os convenios de empresa, poderán identificar aqueles traballos ou tarefas que poden cubrirse con este tipo de contratos.
Utilízase a celebración deste contrato para a realización dunha actividade contratada cun terceiro por tempo determinado, extendéndose a súa duración polo tempo que abarca a contrata.
EXCEPCIÓNS:
Segundo a Sentencia do Tribunal Supremo de 4 de outubro de 2007 “no marco das contratas e de empresas auxiliares, rectificando o criterio restrictivo inicial, a vixente doutrina unificada admite a celebración de contrato para obra ou servicio cuxo obxeto sexa a realización da actividade contratada con un terceiro por tempo determinado, extendéndose a súa duración polo tempo que abarca a contrata, ainda que a súa celebración non esté expresamente prevista no convenio colectivo, pero sempre que non medie fraude interpositorio;…
Segundo o fundamento CUARTO da Sentencia do Tribunal Supremo de 14 setembro de 2001 “o que contempla o artigo 43 do ET é un suposto de interposición no contrato de traballo. A interposición é un fenómeno complexo, en virtude do cal o empresario real, que incorpora a utilidade patrimonial do traballo e exerce efectivamente o poder de dirección, aparece sustituido no contrato de traballo por un empresario formal. Isto implica, como sinalou a doctrina científica, varios negocios xurídicos coordinados:1) Un acordo entre os dous empresarios -o real e o formal- para que o segundo proporcione ó primeiro traballadores que serán utilizados por quen, sen embargo, non asume xurídicamente a posición empresarial;
2) Un contrato de traballo simulado entre o empresario formal e o trabajador; e
3) Un contrato efectivo de trabajo entre éste e o empresario real, pero disimulado polo contrato de traballo formal.
A finalidade que persegue o artigo 43 ET é que a relación laboral real coincida coa formal e que quen é efectivamente empresario asuma as obligaciones, que lle corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que acostuman a asociarse á interposición, como son a degradación das condicións de traballo, cuando a regulación profesional vixente para o empresario formal é menos beneficiosa para o traballador que a que rixe no ámbito do empresario real, ou a disminución das garantías cando aparecen empregadores ficticios insolventes”.
“Pero iso non implica que toda cesión sexa necesariamente fraudulenta ou teña que perseguir un perxuicio dos dereitos dos traballadores e dahí a opción que concede o artigo 43 do ET. Así o recoñeceu a Sala nas Sentencias de 21 Marzo de 1997 e 3 Febreiro de 2000, que sinalan que no artígo 43 do ET baixo o concepto común de cesión regulanse en realidade fenómenos distintos e entre eles, ós efectos que aquí interesan, debe distinguirse entre cesións temporais de persoal entre empresas reais que non ten necesariamente a finalidade de crear una falsa apariencia empresarial para eludir as obrigas e responsabilidades da lexislación laboral a través dunha empresa ficticia insolvente e as cesións nas que o cedente é un empresario ficticio. O fenómeno interpositorio pode producirse, por tanto, entre empresas reais no sentido de organizaciones dotadas de patrimonio e estructura productiva propios.
O problema máis importante de delimitación do suposto do artígo 43 do ET prodúcese en relación coas contratas, cuxa licitude recoñece o artígo 42 do ET. Cando a contrata se concreta nunha prestación de servizos que ten lugar no marco da empresa principal ou arrendataria, non é fácil diferencialas da cesión, o que se agrava porque na práctica recúrrese ás contratas como medio formal de articular o acordo interpositorio de facilitación de traballadores entre o cedente e o cesionario e é difícil recoñecer nas circunstancias de cada caso o límite entre un mero suministro de traballadores e unha descentralización productiva lícita. Por iso, a doctrina xudicial recurriu á aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que non son excluintes, senon complementarios, e que ten un valor indicativo ou orientador, podendo citarse, entre eles, a xustificación técnica da contrata, a autonomía do seu obxeto, a aportación de medios de producción propios (Sentencia de 7 Marzo 1988), o exercicio dos poderes empresariais (Sentencias de 12 de Setembro de 1988, 16 de Febreiro de 1989, 17 de Xaneiro de 1991 e 19 de Xaneiro de 1994) e a realidade empresarial do contratista, que se pon de manifiesto na relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva…). A este derradeiro criterio refierese tamén a Sentencia de 17 de Xaneiro de 1991 cando aprecia a concurrencia da contrata cando «a empresa contratista exerce actividade empresarial propia e conta, polo tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria e organización estables», aparte de «mantener ós trabajadores da súa plantilla dentro do ámbito do seu poder de dirección» e, nun sentido similar, se pronuncia a Sentencia de 11 de Outubo de 1993, que se refiere á mera apariencia ou ficción de empresa como «característica do suposto de cesión ilegal».
Pero isto non significa que sólo o caso de empresas aparentes, sen patrimonio nin estructura productiva relevantes, poda darse a cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter xurídico, a cesión pode actuar completamente ó marxe da realidade ou solvencia das empresas, ainda que na práctica sexa frecuente a utilización de testaferros que acostuman carecer desa realidade empresarial. Así a Sentencia de 16 de Febreiro de 1989 estableceu que a cesión pode ter lugar «ainda tratándose de duas empresas reais si o traballador dunha traballa permanentemente para a otra e baixo as órdes desta» e a Sentencia de 19 de Xaneiro de 1994 establece que, ainda que se acreditou que a empresa que facilita persoal a outra ten unha actividade e unha organización propias, o relevante a efectos da cesión consiste en que esa organización «non se puxo en xogo», limitándose a súa actividade ó «suministro da man de obra ou forza de traballo» a empresa arrendataria. O mesmo criterio reiterase na Sentencia de 12 de Decembro de 1997 e no auto de 28 Setembro de 1999.
A actuación empresarial no marco da contrata é, polo tanto, un elemento clave de calificación, ainda que excepcionalmente, o exercicio formal do poder de dirección empresarial polo contratista non sexa suficiente para eliminar a cesión si se chega á conclusión que aquél non é máis que un delegado da empresa principal. Esto é o que sucedeu no caso dos locutorios telefónicos de acuerdo co criterio aplicado polas Sentencias de 17 de Xullo de 1993 e 15 de Novembro 1993, que chegaron á conclusión de que, ainda que o titular da concesión do locutorio desempeñase funcións de dirección e organización do traballo, facíao completamente a marxe dunha organización empresarial propia, pois tanto as instalaciones, como os medios de producción e as relaciones comerciais cos clientes quedaban no ámbito da principal ata o punto de que, incluso, a relación do contratista encargado do locutorio con aquela foi calificada como laboral (Sentencias de 31 Outubro de 1996, 16 de Novembro de 1996 y 20 de xullo de 1999).
Un exemplo sería o caso dun contrato de obra ou servizo determinado na contratación dunha campaña de marketing, co argumento de que os contratos necesarios para o seu desenrolo dependen do contrato suscrito entre a empresa e o terceiro que contrata o servizo e non da configuración orzamentaria do empregador. Neste sentido, non pode considerarse abusivo, en fraude de lei ou contrario a dereito.
No suposto anterior non se pode obxectar que a realización deste tipo de traballos constitue actividade normal da empresa, porque esa normalidade non altera o carácter temporal da necesidade de traballo pois o que prima é a proxección temporal do servizo sobre o contrato de traballo. A expresión “obra ou servizo determinados” refirese a unha labor específica identificable no tempo e no espazo. Non se cumple o requisito de identificación si, no lugar do obxeto se mencionan os traballos ou tarefas propios dunha categoría profesional.
A concatenación de contratos para obra ou servizo determinado con un mesmo traballador é posible e válida si se expresa suficientemente o motivo que xustifica o recurso esta modalidade.
